近年來，中國企業(yè)海外并購處在蓬勃發(fā)展的黃金時(shí)期，德國企業(yè)也以其工藝嚴(yán)謹(jǐn)、技術(shù)精密、品質(zhì)優(yōu)異而備受中國買家青睞。僅2016年一年，中國企業(yè)在德國的收購交易就達(dá)到64筆，投資金額約為110億歐元，涉及機(jī)械制造、汽車、電子、化工等多個(gè)德國傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)領(lǐng)域。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2017年，中國企業(yè)在德國的收購交易從數(shù)量上雖有所回落，為54筆，但投資金額卻增加到122億歐元。除了上述傳統(tǒng)行業(yè)，中國企業(yè)在醫(yī)療科技、消費(fèi)品、金融服務(wù)等領(lǐng)域也有所涉獵。隨著中國在德國并購舞臺(tái)上扮演的角色越來越重要，中國企業(yè)也日益受到來自當(dāng)?shù)厣鐣?huì)和政府等相關(guān)方的壓力，并引起了德國、歐盟、乃至美國監(jiān)管部門的關(guān)注。

中國政府自2016年底以來，開始逐步加強(qiáng)對(duì)境外投資的管控。德國方面，來自中國的外商投資數(shù)量和規(guī)模不斷增加，2016年涉及中國投資者的幾個(gè)并購交易更是引起了德國社會(huì)的廣泛關(guān)注，受到媒體熱議，成為德國和歐盟修改其外商投資制度的導(dǎo)火索。繼中國美的集團(tuán)成功收購德國機(jī)器人制造商庫卡（KUKA）后，德國媒體、政治家紛紛對(duì)現(xiàn)有的外商投資審查制度是否能夠保護(hù)德國“至關(guān)重要”的利益提出質(zhì)疑。在福建宏芯投資基金收購德國芯片制造商愛思強(qiáng)（Aixtron）的交易中，德國經(jīng)濟(jì)部（Bundeswirtschaftsministerium）更是史無前例地撤回其出具的“無異議證明”（Unbedenklichkeitsbescheinigung），后由于美國的介入，最終導(dǎo)致交易夭折。在此背景下，德國聯(lián)邦政府于2017年夏天緊急出臺(tái)了《對(duì)外貿(mào)易條例》修正案，以加強(qiáng)對(duì)非歐盟國家投資者并購德國企業(yè)的投資安全審查。德國政府表示，該修正案的頒布主要是為了確保德國公共秩序和安全，為德國公司創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，外國投資者，尤其是中國投資者的大量涌入，以及并購交易日益復(fù)雜是造成審查期限延長、監(jiān)管更為嚴(yán)格的主因。無論出于何種原因，該修正案都會(huì)對(duì)中國投資者對(duì)德投資產(chǎn)生重大影響。

一、德國并購審查新規(guī)

德國經(jīng)濟(jì)部是德國審查外國投資的重要審批部門，依據(jù)德國《對(duì)外貿(mào)易法》（Au?enwirtschaftsgesetz，AWG）和《對(duì)外貿(mào)易條例》（Au?enwirtschaftsverordnung，AWV）的規(guī)定，對(duì)外國投資者收購德國企業(yè)的行為展開安全審查。根據(jù)被收購的德國企業(yè)所處行業(yè)是否屬于特定敏感行業(yè)，審查程序主要分為兩種：非敏感行業(yè)的投資安全審查和敏感行業(yè)的投資安全審查。

2017年7月18日，德國《對(duì)外貿(mào)易條例》修正案正式生效。在修正案頒布之前，外國投資者收購德國非敏感行業(yè)的企業(yè)，沒有向德國經(jīng)濟(jì)部進(jìn)行申報(bào)的法定義務(wù)。而修正案中則明確規(guī)定，如果被收購的德國企業(yè)涉及與安全相關(guān)的特定領(lǐng)域，必須向德國經(jīng)濟(jì)部進(jìn)行申報(bào)。此外，修正案擴(kuò)大了敏感行業(yè)涉及的領(lǐng)域，并同時(shí)延長了德國經(jīng)濟(jì)部的審查期限。

（一）非敏感行業(yè)的投資安全審查

德國經(jīng)濟(jì)部對(duì)一項(xiàng)交易展開安全審查的前提是，如果該交易的收購方來自非歐盟和非歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的國家（如中國），并且通過該收購將直接或間接獲得目標(biāo)公司（德國企業(yè)）超過25%的投票權(quán)。在這里，中國收購方在歐盟或歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國內(nèi)的子公司視同于中國投資者。投票權(quán)比例計(jì)算既包括中國收購者直接收購的股權(quán)，也包括其通過下屬公司或與其他公司協(xié)議間接控制的股權(quán)。而交易雙方公司的規(guī)模、收購的形式（股權(quán)收購或是資產(chǎn)收購）、交易適用哪國法律，并不是決定是否受制于安全審查的因素。

在德國《對(duì)外貿(mào)易條例》修正案頒布之前，外國投資者收購非敏感行業(yè)的德國企業(yè)，沒有向德國經(jīng)濟(jì)部進(jìn)行申報(bào)的法定義務(wù)。而修正案頒布之后，如果德國目標(biāo)公司涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域、開發(fā)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域應(yīng)用軟件或提供云計(jì)算服務(wù)的，交易各方則有義務(wù)向德國經(jīng)濟(jì)部進(jìn)行申報(bào)。修正案規(guī)定，關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域包括能源、IT和電信、交通運(yùn)輸、健康、水力、食品以及金融和保險(xiǎn)行業(yè)。這一法定申報(bào)義務(wù)的增加，無疑會(huì)使中國投資者對(duì)此類行業(yè)領(lǐng)域的投資面臨更為嚴(yán)格的審查。

修正案也延長了德國經(jīng)濟(jì)部的審查期限。根據(jù)新的修正案，德國經(jīng)濟(jì)部應(yīng)當(dāng)在知悉交易各方簽署并購協(xié)議后的3個(gè)月內(nèi)決定是否對(duì)該項(xiàng)交易啟動(dòng)審查程序，并通知交易各方。而在修正案生效前，這一期限為交易各方簽署并購協(xié)議后的3個(gè)月（即不以是否主觀“知悉”為起算點(diǎn)）。此外，修正案中還規(guī)定，在交易各方簽署并購協(xié)議后的5年內(nèi)，德國經(jīng)濟(jì)部都可行使啟動(dòng)審查程序的權(quán)利。由于該絕對(duì)審查期限的延長，中國投資者為了避免交易可能受到禁止或限制的風(fēng)險(xiǎn)，可以選擇主動(dòng)向德國經(jīng)濟(jì)部申請(qǐng)出具“無異議證明”，或者事先和德國經(jīng)濟(jì)部進(jìn)行非正式溝通，以確保交易不存在危害德國公共安全和秩序的情況。

申請(qǐng)“無異議證明”，需要向德國經(jīng)濟(jì)部披露具體的收購計(jì)劃、外國投資者、德國目標(biāo)公司及經(jīng)營領(lǐng)域等基本情況。此前，德國經(jīng)濟(jì)部出具“無異議證明”的期限為1個(gè)月，而修正案將該期限延長為2個(gè)月，如果德國經(jīng)濟(jì)部在收到上述書面申請(qǐng)后的2個(gè)月之內(nèi)未展開進(jìn)一步的審查，則可以視為已出具“無異議證明”。該期限的延長，一方面是考慮到并購交易的復(fù)雜性日益增加，另一方面也為了避免由于較短的期限導(dǎo)致德國經(jīng)濟(jì)部沒有足夠的評(píng)定時(shí)間、僅為了符合期限要求而匆忙作出啟動(dòng)審查程序的決定。

在實(shí)踐中，對(duì)于非敏感行業(yè)的外國投資行為，德國政府沒有過禁止交易的案例。而像愛思強(qiáng)收購交易中出具“無異議證明”后又撤回的情況，更是沒有先例。因?yàn)榘凑盏聡缎姓绦蚍ā返南嚓P(guān)規(guī)定，只有滿足法定的前提條件，比如在出具“無異議證明”后又出現(xiàn)足以導(dǎo)致其被撤回的事實(shí)時(shí)，職能部門才可以將已作出的決定撤回。

一旦德國經(jīng)濟(jì)部認(rèn)為交易有可能對(duì)德國公共秩序或安全造成風(fēng)險(xiǎn)而啟動(dòng)審查程序，外國投資者則有義務(wù)在接到德國經(jīng)濟(jì)部的通知后呈遞所有相關(guān)材料。具體材料的范圍由德國經(jīng)濟(jì)部決定，并在聯(lián)邦公報(bào)（Bundesanzeiger）上予以公示。德國經(jīng)濟(jì)部的審查期限在修正案中由原來的2個(gè)月延長至現(xiàn)在的4個(gè)月。修正案進(jìn)一步規(guī)定，如果德國經(jīng)濟(jì)部與交易各方在審查期間就某些條款進(jìn)行協(xié)商，以確保交易不會(huì)對(duì)德國公共秩序或安全造成危害，4個(gè)月的審查期限將在協(xié)商過程中暫停。

德國經(jīng)濟(jì)部審查的重點(diǎn)是，并購交易是否會(huì)危害德國的公共安全或秩序（Gef?hrdung der ?ffentlichen Ordnung oderSicherheit）。德國《對(duì)外貿(mào)易法》和《對(duì)外貿(mào)易條例》中所指的危害公共安全和秩序，與《歐洲共同體條約》中的規(guī)定相符。按照歐盟法院的司法判決，其是指對(duì)一個(gè)國家的根本利益造成實(shí)質(zhì)的、足夠嚴(yán)重的危害。而一個(gè)并購交易是否會(huì)對(duì)德國的公共安全或秩序構(gòu)成這樣的威脅，需要根據(jù)每個(gè)并購項(xiàng)目的具體情況而定。到目前為止，歐盟法院明確了屬于公共安全范疇的有：保障危機(jī)情況下的供應(yīng)、電信和供電行業(yè)、保障具有戰(zhàn)略意義的服務(wù)行業(yè)的供給。這些行業(yè)成為德國政府安全審查中重點(diǎn)審查的領(lǐng)域。而在愛思強(qiáng)收購案中，除了涉及接下來將介紹的特殊敏感行業(yè)的國防安全考慮之外，數(shù)據(jù)保護(hù)無疑也是影響德國政府決定的關(guān)鍵因素。

在審查之后，如果德國經(jīng)濟(jì)部認(rèn)為交易存在危害德國公共安全和秩序的情況，可以作出兩種干預(yù)性決定：一是禁止交易，二是對(duì)交易設(shè)定限制措施。具體來說，德國經(jīng)濟(jì)部可以禁止或限制外國投資者在收購后行使股東表決權(quán)，也就是限制外國投資者對(duì)德國企業(yè)的重大事項(xiàng)施加影響；或者委托信托人將項(xiàng)目恢復(fù)到收購前的狀態(tài)。德國經(jīng)濟(jì)部的前述兩種干預(yù)性決定，需要同時(shí)得到德國聯(lián)邦政府的批準(zhǔn)。在審查期間，收購協(xié)議屬于“附解除條件（aufl?sendeBedingung）”的合同，即已經(jīng)生效的合同在條件成就時(shí)失效。也就是說，簽訂的收購協(xié)議雖然有效，但是一旦德國經(jīng)濟(jì)部禁止交易，協(xié)議則自始無效。

（二）敏感行業(yè)的投資安全審查

在修正案生效之前，敏感行業(yè)僅限于軍工、武器以及某些與國家安全相關(guān)的IT行業(yè)，而修正案將適用范圍擴(kuò)大到偵察及與軍事相關(guān)的輔助性行業(yè)，例如消防、目標(biāo)監(jiān)視和跟蹤系統(tǒng)、軍用電子設(shè)備、軍事訓(xùn)練和仿真設(shè)備、成像和反成像設(shè)備和材料、機(jī)器人以及數(shù)據(jù)庫。一旦外國投資者的收購涉及上述領(lǐng)域，并且通過交易將獲得目標(biāo)公司（德國企業(yè)）超過25%的投票權(quán)，無論該外國投資者是否來自歐盟或歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國，德國經(jīng)濟(jì)部都有權(quán)對(duì)該交易啟動(dòng)審查程序。德國經(jīng)濟(jì)部審查涉及敏感行業(yè)投資的標(biāo)準(zhǔn)是，具體的收購項(xiàng)目是否會(huì)威脅德國的核心安全利益（Gef?hrdung wesentlicher Sicherheitsinteressen）。在審查的過程中，德國經(jīng)濟(jì)部也會(huì)考慮歐盟法律的規(guī)定和歐盟法院判例的解釋。在實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)“雙重用途”的情況，也就是說，一項(xiàng)技術(shù)或產(chǎn)品，既可以用于敏感的軍事用途，又可以用于民用。那么，收購這樣的企業(yè)就將面臨德國經(jīng)濟(jì)部對(duì)敏感行業(yè)的安全審查，這顯然也是三安光電收購照明巨頭歐司朗（Osram）被德國經(jīng)濟(jì)部審查的原因。

涉及到敏感行業(yè)的收購項(xiàng)目，中國投資者必須主動(dòng)向德國經(jīng)濟(jì)部進(jìn)行申報(bào)。申報(bào)采用書面形式，須包括具體的收購計(jì)劃、中國投資者、德國目標(biāo)公司及經(jīng)營領(lǐng)域等基本情況，由德國經(jīng)濟(jì)部和其他相關(guān)職能部門負(fù)責(zé)審查。修正案生效以后，德國經(jīng)濟(jì)部在收到書面申報(bào)材料后決定是否啟動(dòng)審查程序的期限由原來的1個(gè)月延長至3個(gè)月。如果在該期限內(nèi)沒有啟動(dòng)審查程序，則視為批準(zhǔn)該交易。

在審查程序啟動(dòng)后，中國投資者有義務(wù)配合審查，補(bǔ)交審查所需的其他材料。材料齊全的情況下，根據(jù)修正案的規(guī)定，德國經(jīng)濟(jì)部須在3個(gè)月之內(nèi)作出禁止或者限制交易的決定，否則視為批準(zhǔn)該交易。該期限此前為1個(gè)月。在德國經(jīng)濟(jì)部作出決定之前，并購協(xié)議的效力待定（schwebend unwirksam）。

與非敏感行業(yè)的投資安全審查規(guī)定相似，修正案進(jìn)一步規(guī)定，如果德國經(jīng)濟(jì)部與交易各方在審查期間就某些條款進(jìn)行協(xié)商，以確保交易不會(huì)對(duì)德國公共秩序或安全造成危害，則3個(gè)月的審查期限將在協(xié)商過程中暫停。

（三）法律救濟(jì)

如果中國投資者對(duì)德國經(jīng)濟(jì)部作出的啟動(dòng)審查程序或禁止收購交易等行政行為有異議，可以向德國行政法院提起訴訟，要求撤銷不當(dāng)?shù)男姓袨椤Ｔ诰o急的情況下，也可以向行政法院申請(qǐng)臨時(shí)的保全措施。如果由于不當(dāng)?shù)膶彶槌绦蚧驔Q定損害了中國投資者的利益，投資者還可以向有管轄權(quán)的法院提起損害賠償訴訟。在實(shí)踐中，作為外國公司來起訴德國政府部門，中國投資者不僅要面對(duì)語言不通、文化差異、不了解德國法律等基本問題，還要充分考慮到訴訟的成本和勝訴的可能性。相比于事后的法律救濟(jì)，交易前的充分準(zhǔn)備、與德國政府部門的良好溝通、充分的信息披露顯得更為重要。

德國審批流程簡要示意圖如下：

二、歐盟和美國對(duì)投資安全審查的新發(fā)展和動(dòng)向

除了德國外商投資法律規(guī)定的前述兩種審查程序，中國投資者還需要關(guān)注歐盟和其他國家（尤其是美國）對(duì)并購交易同時(shí)展開的調(diào)查。

美的成功收購庫卡之后，在德國、法國、意大利等國家的大力倡導(dǎo)下，歐盟委員會(huì)提議制定統(tǒng)一的歐盟外資安全審查法律框架。目前，該提案仍處于討論階段。在2017年9月公布的草案中，歐盟委員會(huì)僅強(qiáng)調(diào)了歐盟成員國之間的通知義務(wù)，即：某一歐盟成員國根據(jù)其本國法律啟動(dòng)對(duì)外商投資的安全審查程序后5日內(nèi)，應(yīng)盡快通知其他歐盟成員國和歐盟委員會(huì)。其他歐盟成員國和歐盟委員有權(quán)就該項(xiàng)交易發(fā)表意見，但是這些意見原則上并不具有約束力。而當(dāng)交易直接影響歐盟利益，比如涉及重要研究領(lǐng)域如太空、運(yùn)輸、能源和電信領(lǐng)域，或者牽涉歐盟資助項(xiàng)目時(shí)，則應(yīng)當(dāng)參考?xì)W盟委員會(huì)的意見。

歐盟層面安全審查的標(biāo)準(zhǔn)是，交易是否威脅歐盟的公共安全和秩序。盡管該草案目前并未規(guī)定對(duì)并購交易的具體限制性措施，但是各歐盟成員國在按照其國內(nèi)法進(jìn)行投資安全審查時(shí)，仍可以將外國政府是否操縱交易或?yàn)榻灰滋峁┵Y金支持等因素納入評(píng)估的范圍。此外，草案規(guī)定，歐盟成員國應(yīng)每年向歐盟報(bào)告其進(jìn)行的投資安全審查，包括對(duì)哪些交易啟動(dòng)了安全審查程序、哪些交易被禁止或獲得批準(zhǔn)等。總體而言，目前的草案沒有賦予歐盟層面的安全審查權(quán)，僅強(qiáng)化了歐盟成員國之間的交流與協(xié)作，最終決定權(quán)仍由成員國自己掌握。而該提案能否最終能否獲得通過，仍不確定。

中國投資者在并購德國企業(yè)時(shí)，如果該目標(biāo)企業(yè)在美國有子公司或者業(yè)務(wù)，還可能受到美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）的投資安全監(jiān)管。美國外國投資委員會(huì)由政府部門和情報(bào)機(jī)構(gòu)的代表組成，負(fù)責(zé)審查外國投資項(xiàng)目是否對(duì)美國的國家安全構(gòu)成威脅。外國投資者收購美國的公司，有義務(wù)向美國外國投資委員會(huì)就并購交易以及交易雙方的具體情況進(jìn)行申報(bào)。對(duì)于非直接針對(duì)美國公司的收購項(xiàng)目，如果外國投資者通過該并購交易會(huì)取得一家美國公司的控制權(quán)（如，收購德國某公司多數(shù)股權(quán)，該目標(biāo)公司在美國有子公司），該委員會(huì)也會(huì)進(jìn)行審查。并購項(xiàng)目的審查條件并沒有交易金額方面的要求。美國外國投資委員會(huì)或美國總統(tǒng)有權(quán)以對(duì)美國國家安全構(gòu)成威脅為由禁止交易。近年來，在美國申報(bào)審批的并購交易數(shù)量逐年增長，從2009年的65個(gè)到2016年的172個(gè)，2017年甚至超過了200個(gè)。

2016年12月，福建宏芯投資基金發(fā)布聲明，宣布因交易條件無法實(shí)現(xiàn)，其對(duì)德國芯片制造商愛思強(qiáng)的收購要約已經(jīng)失效，交易最終以失敗告終。而原美國總統(tǒng)奧巴馬在2016年12月2日所簽署的總統(tǒng)禁令，禁止收購愛思強(qiáng)美國業(yè)務(wù)，正是導(dǎo)致交易條件未能滿足的原因。雖然從法律角度來說，奧巴馬只能阻止收購“愛思強(qiáng)美國業(yè)務(wù)”，無權(quán)禁止在德國境內(nèi)進(jìn)行的交易，但是美國對(duì)“美國業(yè)務(wù)”的定義非常的廣泛，比如除美國的子公司外，也包括所有美國的專利和專利申請(qǐng)，以及所有在美國境內(nèi)貿(mào)易中使用的財(cái)物。

2017年9月，美國現(xiàn)任總統(tǒng)特朗普下達(dá)行政指令，叫停了中國私募股權(quán)基金Canyon Bridge Fund Partners對(duì)美國芯片制造商萊迪思半導(dǎo)體（Lattice Semiconductor）的收購，并聲明，美國外國投資委員會(huì)和總統(tǒng)評(píng)估認(rèn)為該交易會(huì)對(duì)國家安全帶來風(fēng)險(xiǎn)，而買賣雙方提出的緩和方案并不能解除這些風(fēng)險(xiǎn)，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。這是自1990年以來，美國總統(tǒng)第4次以國家安全考量為由，禁止外資并購交易。這也為中國投資者傳遞了一個(gè)信號(hào)，美國對(duì)中資在半導(dǎo)體等高科技產(chǎn)業(yè)的并購審查，會(huì)更趨嚴(yán)格審慎。

2017年底，中國科瑞集團(tuán)收購德國血漿產(chǎn)品生產(chǎn)商Biotest的項(xiàng)目，也遭到了美國外國投資委員會(huì)的質(zhì)疑。德國Biotest于2018年年初宣布，出售企業(yè)美國業(yè)務(wù)，以此緩解了美國當(dāng)局對(duì)于國家安全方面的擔(dān)憂，為科瑞收購Biotest掃除了障礙。

三、中國監(jiān)管政策新趨勢(shì)

從2004年中國頒布的第一份境外投資規(guī)范性文件《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》，到2014年出臺(tái)的《境外投資管理辦法》，中國企業(yè)的境外投資經(jīng)歷了政府監(jiān)管由限制到放開、去繁就簡的十年。在政府的鼓勵(lì)和支持下，中國企業(yè)對(duì)外投資數(shù)額于2015年首次超越外國投資者對(duì)華投資數(shù)額，并在2016年創(chuàng)下近2千億美元的歷史高點(diǎn)。2017年，中國企業(yè)海外投資卻呈現(xiàn)出減緩之勢(shì)。究其原因，在于人民幣的暫時(shí)疲軟、大量的資本外流、中國外匯儲(chǔ)備由2014年中期的將近4萬億美金急速下降到2016年底的3萬億美金。中國政府為限制資本外流，引導(dǎo)和規(guī)范企業(yè)境外投資的方向，重新收緊了對(duì)外投資的監(jiān)管政策。

2016年底，中國國家發(fā)展和改革委員會(huì)（以下簡稱“發(fā)改委”）、商務(wù)部、人民銀行和國家外匯管理局（以下簡稱“外管局”）四部門聯(lián)合就海外投資問題回答記者提問，提出在推進(jìn)對(duì)外投資便利化的同時(shí)防范對(duì)外投資風(fēng)險(xiǎn)的意見。2017年1月，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“國資委”）出臺(tái)了《中央企業(yè)境外投資監(jiān)督管理辦法》，強(qiáng)調(diào)中央企業(yè)境外投資應(yīng)堅(jiān)持聚焦企業(yè)的主要經(jīng)營業(yè)務(wù)，原則上不得在境外從事非主業(yè)投資。2017年8月，《關(guān)于進(jìn)一步引導(dǎo)和規(guī)范境外投資方向的指導(dǎo)意見》公布執(zhí)行。2017年12月初，又一部關(guān)于民營企業(yè)的《民營企業(yè)境外投資經(jīng)營行為規(guī)范》出臺(tái)。2017年底，發(fā)改委修訂了企業(yè)境外投資的管理辦法，新頒布的《企業(yè)境外投資管理辦法》自2018年3月1日實(shí)施。總體來說，這些規(guī)定的頒布和實(shí)施，意在引導(dǎo)中國企業(yè)的境外投資項(xiàng)目符合國家方針和產(chǎn)業(yè)政策，同時(shí)促進(jìn)投資的可持續(xù)性發(fā)展。以下將對(duì)這些新規(guī)作一個(gè)簡單的梳理。

（一）中國相關(guān)監(jiān)管部門

一般來說，中國企業(yè)境外投資、并購，必須經(jīng)過發(fā)改委和商務(wù)部的審批核準(zhǔn)或向其備案。此外，如果對(duì)外投資金額超過一定的數(shù)額，還需獲得外管局的審批核準(zhǔn)。國有企業(yè)（中央企業(yè)）或上市公司的投資項(xiàng)目，還受到國資委或中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“證監(jiān)會(huì)”）相應(yīng)的監(jiān)管。

（二）四主管部門答記者問（2016年12月）

2016年12月，發(fā)改委、商務(wù)部、人民銀行和外管局四部門對(duì)記者就有關(guān)當(dāng)前對(duì)外投資形勢(shì)下中國相關(guān)部門將加強(qiáng)對(duì)外投資監(jiān)管的提問進(jìn)行了簡要答復(fù)，一方面表明，支持中國有能力、有條件的企業(yè)開展對(duì)外投資活動(dòng)，特別是“一帶一路”沿線的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)合作項(xiàng)目；另一方面，強(qiáng)調(diào)監(jiān)管部門密切關(guān)注近期在房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等領(lǐng)域出現(xiàn)的一些非理性對(duì)外投資傾向，并指出此類投資以及大額非主業(yè)投資等類型的投資存在風(fēng)險(xiǎn)隱患，建議有關(guān)企業(yè)審慎決策。這一簡要答復(fù)可以視為是中國政府在對(duì)中國企業(yè)對(duì)外投資采取了多年寬松的監(jiān)管政策后，重新強(qiáng)化境外投資監(jiān)管和控制的一個(gè)信號(hào)。幾乎同一時(shí)間，商務(wù)部要求對(duì)外投資企業(yè)提交額外的備案或核準(zhǔn)申請(qǐng)材料，例如對(duì)外投資企業(yè)經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表、目標(biāo)公司盡職調(diào)查報(bào)告、投資資金來源情況說明、可行性研究報(bào)告、投資環(huán)境分析評(píng)價(jià)等。發(fā)改委也對(duì)中國企業(yè)境外收購的信息報(bào)告格式進(jìn)行了調(diào)整，要求增加目標(biāo)公司的盡職調(diào)查報(bào)告。此外，坊間傳，對(duì)于單筆對(duì)外支出超過500萬美元的交易，須經(jīng)過外管局對(duì)項(xiàng)目真實(shí)性和合理性的審查，銀行才允許企業(yè)購匯付款。

（三）《關(guān)于進(jìn)一步引導(dǎo)和規(guī)范境外投資方向的指導(dǎo)意見》（2017年8月）

2017年8月18日，發(fā)改委、商務(wù)部、人民銀行和外交部發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步引導(dǎo)和規(guī)范境外投資方向的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）。中國企業(yè)境外投資，如外商投資中國須遵照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》一般，也被分為“鼓勵(lì)類”、“限制類”和“禁止類”加以監(jiān)管和控制。

鼓勵(lì)開展的境外投資包括：

有利于“一帶一路”建設(shè)和周邊基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通的基礎(chǔ)設(shè)施境外投資；

帶動(dòng)優(yōu)勢(shì)產(chǎn)能、優(yōu)質(zhì)裝備和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)輸出的境外投資；

與境外高新技術(shù)和先進(jìn)制造業(yè)企業(yè)的投資合作、境外設(shè)立研發(fā)中心；

穩(wěn)妥參與境外油氣、礦產(chǎn)等能源資源勘探和開發(fā)；

開展農(nóng)林牧副漁等領(lǐng)域的投資合作；

推進(jìn)商貿(mào)、文化、物流等服務(wù)領(lǐng)域的境外投資，以及金融機(jī)構(gòu)在境外建立分支機(jī)構(gòu)等。

對(duì)于每個(gè)具體的境外投資項(xiàng)目將采取何種鼓勵(lì)措施，《指導(dǎo)意見》采取了開放性的方式，僅提到要在稅收、外匯、保險(xiǎn)、海關(guān)、信息等方面進(jìn)一步提高職能部門的服務(wù)水平、簡化辦理手續(xù)，為企業(yè)創(chuàng)造更加良好的便利化條件。通過鼓勵(lì)、推動(dòng)上述類別的境外投資，中國政府一方面有意推進(jìn)領(lǐng)先技術(shù)方面的國際合作，另一方面也旨在提高中國的研發(fā)和制造水平，以彌補(bǔ)中國能源資源方面的匱乏。

限制開展的境外投資包括：

在根據(jù)雙多邊條約或協(xié)議規(guī)定需要限制的敏感國家和地區(qū)開展境外投資；

房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等境外投資；

在境外設(shè)立無具體實(shí)業(yè)項(xiàng)目的股權(quán)投資基金或投資平臺(tái)；

使用不符合投資目的國技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求的落后生產(chǎn)設(shè)備開展境外投資；

不符合投資目的國環(huán)保、能耗、安全標(biāo)準(zhǔn)的境外投資。

對(duì)限制開展的境外投資，《指導(dǎo)意見》指出，要引導(dǎo)企業(yè)審慎參與，并結(jié)合實(shí)際情況給予必要的指導(dǎo)和提示。涉及前三類限制開展的境外投資的，須經(jīng)境外投資主管部門（首先是發(fā)改委和商務(wù)部）的核準(zhǔn)。具體的審批核準(zhǔn)程序，應(yīng)相應(yīng)遵照商務(wù)部和發(fā)改委的規(guī)定（見下文）。

對(duì)于房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等領(lǐng)域境外投資的明確限制，可以說是中國政府對(duì)這些行業(yè)2016年投資膨脹態(tài)勢(shì)的直接回應(yīng)。2016年6月，蘇寧集團(tuán)斥資2.7億歐元，收購了意甲豪門國際米蘭俱樂部70%的股份。2016年8月，中歐體育投資（私募基金）宣布以7.4億歐元的價(jià)格收購AC米蘭俱樂部，而達(dá)成交易時(shí)該收購主體僅成立了短短幾個(gè)月。由于資金問題加上中國對(duì)境外投資監(jiān)管收緊，該交易款項(xiàng)無法從中國直接匯出。此外，還有萬達(dá)集團(tuán)斥資35億美元收購美國傳奇影業(yè)、以11億美元收購美國卡麥克連鎖影院以及12億美元收購歐洲最大院線Odeon & UCI。2017年8月底，萬達(dá)集團(tuán)最終放棄收購倫敦九榆樹廣場地塊，正是由于《指導(dǎo)意見》的頒布使得該房地產(chǎn)投資項(xiàng)目在限制投資范圍內(nèi)。將對(duì)于房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等領(lǐng)域的境外投資列為限制類，主要是因?yàn)榇饲霸谶@些領(lǐng)域的投資行為被認(rèn)定是非理性的對(duì)外投資，不能帶動(dòng)中國實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

禁止開展的境外投資包括：

涉及未經(jīng)國家批準(zhǔn)的軍事工業(yè)核心技術(shù)和產(chǎn)品輸出的境外投資；

運(yùn)用中國禁止出口的技術(shù)、工藝、產(chǎn)品的境外投資；

賭博業(yè)、色情業(yè)等境外投資；

中國締結(jié)或參加的國際條約規(guī)定禁止的境外投資；

其他危害或可能危害中國國家利益和國家安全的境外投資。

對(duì)于禁止開展的境外投資，《指導(dǎo)意見》中明確指出，國家會(huì)采取切實(shí)有效的措施予以嚴(yán)格管控。當(dāng)然，這僅是一般性的總括規(guī)定，預(yù)計(jì)商務(wù)部、發(fā)改委以及外管局和銀行等會(huì)在相關(guān)的項(xiàng)目審批中嚴(yán)格把關(guān)，審查企業(yè)境外投資的產(chǎn)業(yè)方向和真實(shí)性。

《指導(dǎo)意見》進(jìn)一步規(guī)定，應(yīng)該完善主管部門的管理制度，加強(qiáng)境外投資真實(shí)性、合規(guī)性審查，并明確中國將建立境外投資黑名單制度，將違規(guī)投資的企業(yè)記錄在案，實(shí)施聯(lián)合懲戒。目前為止，黑名單的列入采取何種標(biāo)準(zhǔn)，列入黑名單的企業(yè)將會(huì)受到何種懲戒等仍沒有定論，希望商務(wù)部能出臺(tái)具體落實(shí)措施。

2016年底的四部門答記者問，是中國政府調(diào)整對(duì)外投資監(jiān)管方向的開始。而《指導(dǎo)意見》的出臺(tái)，則從政策層面表明了國家對(duì)于境外投資態(tài)度的明確變化。中國企業(yè)海外投資，尤其是限制類的投資，將會(huì)受到中國有關(guān)部門的密切關(guān)注和管控。而接下來的《民營企業(yè)境外投資經(jīng)營行為規(guī)范》，便是中國主管部門落實(shí)《指導(dǎo)意見》的第一步，以期以此指導(dǎo)中國民營企業(yè)境外投資，提高“走出去”的質(zhì)量和水平。

（四）《民營企業(yè)境外投資經(jīng)營行為規(guī)范》（2017年12月6日）

為了落實(shí)《指導(dǎo)意見》的精神、規(guī)范民營企業(yè)境外投資經(jīng)營行為，發(fā)改委、商務(wù)部、人民銀行、外交部、全國工商聯(lián)于2017年12月6日聯(lián)合發(fā)布了《民營企業(yè)境外投資經(jīng)營行為規(guī)范》（以下簡稱“《行為規(guī)范》”）。規(guī)范國有企業(yè)境外投資行為的準(zhǔn)則，相信也會(huì)很快出臺(tái)。

《行為規(guī)范》是一個(gè)綱領(lǐng)性的規(guī)范文件，據(jù)發(fā)改委介紹，是在總結(jié)、分析此前企業(yè)境外投資中出現(xiàn)的違規(guī)經(jīng)營、盲目決策、惡性競爭、忽視質(zhì)量和安全管理等問題后制定而成，目的是為民營企業(yè)在境外投資過程中提供指引。《行為規(guī)范》更多的是強(qiáng)調(diào)企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律規(guī)定，總結(jié)了對(duì)外投資中主要涉及的法律領(lǐng)域，并提出了公司良好治理和并購后整合的建議，但沒有規(guī)定與民營企業(yè)進(jìn)行境外投資經(jīng)營活動(dòng)直接相關(guān)的法律責(zé)任。可以說，其主要目的是幫助中國民營企業(yè)境外投資的可持續(xù)發(fā)展，使民營企業(yè)在境外投資過程中有效地識(shí)別、防范和控制投資風(fēng)險(xiǎn)，其中的部分內(nèi)容也可以視為對(duì)企業(yè)并購后如何整合的指引。

《行為規(guī)范》涵蓋了以下五個(gè)方面的內(nèi)容：

完善經(jīng)營管理體系

制定、完善境外投資管理規(guī)章；開展績效管理；加強(qiáng)財(cái)務(wù)監(jiān)督；加強(qiáng)人才隊(duì)伍建設(shè)，對(duì)派出人員出國前展開必要培訓(xùn)

依法合規(guī)誠信經(jīng)營

遵守中國、投資國相關(guān)法規(guī)，履行相關(guān)申報(bào)程序；注意合規(guī)問題；嚴(yán)格履行合同約定；保證產(chǎn)品質(zhì)量和相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；依法納稅等

切實(shí)履行社會(huì)責(zé)任

加強(qiáng)屬地化經(jīng)營，為投資國創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)；尊重文化傳統(tǒng)；加強(qiáng)社會(huì)溝通；積極參與公益事業(yè)；推進(jìn)技術(shù)進(jìn)步；健全企業(yè)社會(huì)責(zé)任信息披露制度

注重資源環(huán)境保護(hù)

除保護(hù)資源、申請(qǐng)環(huán)保許可、制定環(huán)境事故應(yīng)急預(yù)案、重視生態(tài)修復(fù)等一般性建議，還應(yīng)在收購境外企業(yè)前，對(duì)目標(biāo)企業(yè)展開環(huán)境盡職調(diào)查，重點(diǎn)評(píng)估其歷史經(jīng)營活動(dòng)中的環(huán)境債務(wù)

加強(qiáng)境外風(fēng)險(xiǎn)防控

加強(qiáng)與國家利益相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)防范，做好境外投資業(yè)務(wù)相關(guān)的監(jiān)管規(guī)則分析和合規(guī)培訓(xùn)，建立健全應(yīng)急處置機(jī)制和安全事故處理機(jī)制

（五）《企業(yè)境外投資管理辦法》（2018年3月1日生效）

2017年12月26日，發(fā)改委在其官網(wǎng)上發(fā)布了《企業(yè)境外投資管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”），于2018年3月1日起正式實(shí)施。相較于發(fā)改委此前于2014年4月發(fā)布、2014年12月修訂的《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（以下簡稱“9號(hào)令”），《管理辦法》主要對(duì)適用范圍、備案、核準(zhǔn)的監(jiān)管機(jī)關(guān)、程序和時(shí)限以及敏感類項(xiàng)目范圍等進(jìn)行了修改。

此前，根據(jù)9號(hào)令的規(guī)定，涉及敏感國家、地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項(xiàng)目，由國家發(fā)改委核準(zhǔn)。其中，中方境外投資額20億美元及以上的，由國家發(fā)改委提出審核意見報(bào)國務(wù)院核準(zhǔn)。其他境外投資項(xiàng)目實(shí)行備案管理，中央管理企業(yè)的境外投資項(xiàng)目和地方企業(yè)中方投資額3億美元及以上的，由國家發(fā)改委備案，地方企業(yè)中方投資額3億美元以下的境外投資項(xiàng)目，由各地方政府投資主管部門備案。而《管理辦法》取消了“投資額20億美元及以上的，須報(bào)國務(wù)院審核”這一規(guī)定，投資主體直接或通過其控制的境外企業(yè)開展的敏感類項(xiàng)目，不論金額多少，核準(zhǔn)機(jī)關(guān)都是國家發(fā)改委。非敏感類投資項(xiàng)目仍采用備案制度，國家發(fā)改委和各地方政府的備案權(quán)限不變。

《管理辦法》還重新界定了“敏感類項(xiàng)目”、“敏感國家和地區(qū)”以及“敏感行業(yè)”，并在“敏感行業(yè)”中加入全面性兜底條款，即根據(jù)中國法律和有關(guān)調(diào)控政策，需要限制企業(yè)境外投資的行業(yè)也屬于敏感行業(yè)。《管理辦法》的這項(xiàng)修改是對(duì)《指導(dǎo)意見》的落實(shí)。《指導(dǎo)意見》中規(guī)定的限制境外投資的項(xiàng)目，如投資房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等領(lǐng)域，將依據(jù)該兜底條款受制于《管理辦法》的相關(guān)審核規(guī)定。根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，國家發(fā)改委還將發(fā)布一個(gè)具體的敏感行業(yè)目錄，應(yīng)該會(huì)涵蓋《指導(dǎo)意見》中列舉的限制類和禁止類境外投資項(xiàng)目。

《管理辦法》頒布前，根據(jù)9號(hào)令的規(guī)定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標(biāo)項(xiàng)目，投資主體在對(duì)外開展實(shí)質(zhì)性工作之前，應(yīng)向國家發(fā)改委報(bào)送項(xiàng)目信息報(bào)告。國家發(fā)改委在收到報(bào)告后，對(duì)符合國家境外投資政策的項(xiàng)目，在7個(gè)工作日內(nèi)出具確認(rèn)函。該確認(rèn)函就是備受市場關(guān)注的“小路條”，在實(shí)踐中，特別是境外競標(biāo)項(xiàng)目，時(shí)有發(fā)生因忽略申請(qǐng)或沒有獲取“小路條”而導(dǎo)致投資項(xiàng)目遲滯或落空，使中國企業(yè)與其他境外競標(biāo)方相比處于劣勢(shì)。《管理辦法》的亮點(diǎn)之一，就是取消了前述“小路條”制度，使得中方大型境外投資項(xiàng)目不再需要報(bào)送項(xiàng)目信息報(bào)告、無需提前獲取確認(rèn)函，從而簡化了事前管理環(huán)節(jié)，降低了中國企業(yè)的制度性交易成本。

根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，屬于核準(zhǔn)、備案管理范圍的項(xiàng)目，中國投資主體只需在項(xiàng)目實(shí)施前（例如為項(xiàng)目投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保前）取得項(xiàng)目核準(zhǔn)文件或備案通知書。在《管理辦法》實(shí)施前，中國企業(yè)必須在對(duì)外簽署具有最終法律約束效力的文件前取得核準(zhǔn)文件或備案通知書，或至少在簽署的文件中明確其為生效要件。這一修改使得中國企業(yè)在交易過程中有了更大的靈活性，可以根據(jù)項(xiàng)目的進(jìn)度決定申請(qǐng)審批和備案的時(shí)間點(diǎn)。

但需注意的是，如果中國企業(yè)在對(duì)外簽署了有效協(xié)議后無法獲取核準(zhǔn)文件或備案通知書，會(huì)造成交割的遲延，因?yàn)橹袊鈪R管理、海關(guān)或銀行等有關(guān)監(jiān)管部門在沒有有效的核準(zhǔn)文件或備案通知書的情況下，將不會(huì)辦理相關(guān)手續(xù)或資金結(jié)算和融資業(yè)務(wù)。特別是，中方將無法從中國匯出投資款項(xiàng)。

在中國政府收緊境外投資相關(guān)政策后，我們可以確定，原則上只有符合相關(guān)規(guī)定和中國產(chǎn)業(yè)政策的項(xiàng)目才能獲得中國政府的扶持。而《管理辦法》的出臺(tái)，相應(yīng)簡化了中國企業(yè)境外投資的監(jiān)管流程，為國家鼓勵(lì)開展的投資項(xiàng)目創(chuàng)造了便利條件，例如：取消了省級(jí)發(fā)改委的轉(zhuǎn)報(bào)程序，由國家發(fā)改委核準(zhǔn)或備案的地方企業(yè)境外投資項(xiàng)目，地方企業(yè)可直接向國家發(fā)改委申請(qǐng)，從而加快了整個(gè)核準(zhǔn)、備案流程；取消了“小路條”制度；只有敏感類項(xiàng)目需要核準(zhǔn)，一般項(xiàng)目僅進(jìn)行備案即可；而無論是核準(zhǔn)還是備案，投資主體均可通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)提交相關(guān)文件。當(dāng)然，《管理辦法》中對(duì)于敏感行業(yè)的兜底條款，容易造成中國企業(yè)在選擇投資目標(biāo)時(shí)的不確定性。因而，我們也期待發(fā)改委能夠盡快發(fā)布敏感行業(yè)目錄。另外，對(duì)于需要備案的投資項(xiàng)目，需要提交哪些文件、是否會(huì)對(duì)備案的項(xiàng)目仍進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，目前都還沒有明確的規(guī)定，預(yù)計(jì)發(fā)改委也會(huì)在近期出臺(tái)實(shí)施細(xì)則。盡管根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，中國企業(yè)可以在交易合同簽署后、項(xiàng)目實(shí)施前申請(qǐng)取得核準(zhǔn)文件或備案通知書，實(shí)踐中我們?nèi)越ㄗh，應(yīng)根據(jù)具體情況選擇在交易合同簽署前就提交相關(guān)申請(qǐng)材料，從而盡早保證交易的確定性。

四、結(jié)語

截至2014年，中國政府在中國企業(yè)海外投資方面一直采取寬松政策，引發(fā)了中國投資者海外并購的熱潮。大量資金的涌出，非理性的對(duì)外投資，引起了中國政府的注意，從2016年底開始對(duì)企業(yè)境外投資實(shí)施審慎的監(jiān)管。從2017年大量頒布的新規(guī)可以看出，中國政府鼓勵(lì)那些符合國家產(chǎn)業(yè)政策、能夠?qū)崿F(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的境外投資項(xiàng)目，特別是與“一帶一路”建設(shè)相關(guān)的投資項(xiàng)目更會(huì)得到政府的大力扶持。另一方面，對(duì)短期、投機(jī)行為則會(huì)加以嚴(yán)格管控，除目前的房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等被列為限制類的境外投資外，相信會(huì)再根據(jù)投資情況和產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整受管控的海外投資范圍。

與此同時(shí)，德國新修訂的《對(duì)外貿(mào)易條例》的頒布實(shí)施，也使中國企業(yè)對(duì)德投資受到額外的限制。近期，國有企業(yè)中國鋼研科技集團(tuán)收購德國航空部件公司Cotesa的項(xiàng)目也正在等待德國經(jīng)濟(jì)部的審查結(jié)果。盡管中德最近同時(shí)收緊了監(jiān)管政策，但除敏感領(lǐng)域外，我們并不認(rèn)為這將成為中國企業(yè)赴德國進(jìn)行并購?fù)顿Y活動(dòng)的真正壁壘。雖然并購交易的絕對(duì)數(shù)量也許在短期內(nèi)會(huì)有所下降，但相信未來會(huì)有更多規(guī)模更大、運(yùn)作更規(guī)范的海外并購。